La despenalización del aborto eugenesico y por violación sexual: ¿El debate entre el Estado laico y la religión?

Por Jairo Cieza Mora, miembro de la Comisión de Programa

“Sería un atropello intolerable que, por una medida de fuerza, como ocurrió en la India de Indira Gandhi, o como ocurre todavía en China, una madre sea obligada a abortar. Pero, ¿no lo es, igualmente, que sea obligada a tener los hijos que no quiere o no puede tener, en razón de creencias que no son las suyas, o que, siéndolo, impelida por las circunstancias, se ve inducida a transgredir? Esta es una delicada materia, que tiene que ver con el meollo mismo de la cultura democrática” Mario Vargas Llosa en “El lenguaje de la Pasión”. 

Mi posición en este breve comentario es decididamente incómoda y quizás lo mejor hubiese sido no pronunciarme al respecto, sobre todo considerándome discípulo de Juan Espinoza Espinoza, o, como el suele comentar, “compañero de aventuras académicas” y por tanto de manera indirecta del maestro Carlos Fernández Sessarego. Sin embargo no pude dejar de pensar y repensar la frase que inicia el presente breve comentario, y que tiene como objeto una primera opinión acerca del dictamen en mayoría de la Comisión especial revisora del Código Penal que concluye en despenalizar el aborto eugenésico, el llamado “aborto sentimental” e inclusive introduce una modificación que permite al Juzgador exonerar de sanción penal ante una particular forma de presentarse la eutanasia u homicidio piadoso.

Ya anteriormente en estas misma Revista me pronuncié sobre al aborto terapéutico y su nada clara regulación administrativa en los establecimientos de Salud ante la falta de protocolos que permitan a los facultativos tomar decisiones acordes con la dignidad humana y no permitir casos como aquél emblemático que sugirió mi anterior artículo intitulado “Vera Drake, el aborto terapéutico, daño a la salud y otras cuestiones ante un reciente fallo del Comité de Derechos Humanos de la ONU” (“El Peruano” Revista “Jurídica” N. 84, martes 07 de marzo de 2006). El caso versaba sobre el aborto terapéutico regulado en el ordenamiento jurídico penal, el mismo que en su artículo 119 establece que no es punible “el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente”. Se resumía en que un médico del Hospital Arzobispo Loayza informó a la menor gestante Karen Llantoy (ahora en España, según reportaje reciente del Diario “La República en suplemento “Domingo”) sobre la anomalía que sufría el feto (anencefalia). Sin embargo la interrupción no puedo concretarse por la negativa expresa del Director del Hospital, el mismo que consideró que no se estaba ante un aborto terapéutico sino ante un aborto eugenésico, el que se encuentra proscrito por el artículo 120 del Código Penal que preceptúa que el aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses “cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico”. Finalmente la menor a través de su madre obtuvo una reparación del Estado Peruano ordenada por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por daño moral entendido en sentido lato. Estuve de acuerdo con el fallo del Comité Internacional y mi pregunta que englobaba una respuesta tácita se circunscribía a consultar: “¿qué condiciones dignas de existencia puede tener un anencefálico si está irremediablemente condenado a morir a las pocas horas de su nacimiento? ¿En virtud a qué principio solidarístico se puede defender el hecho que la madre tenga que soportar el sufrimiento de llevar en el vientre a un ser que morirá y tener que amamantarlo hasta que muera? (Sobre esta posición de acuerdo el primer jurista antes mencionado, en su Libro “Derecho de las Personas, Editorial Rodhas, 5ta. Edición, 2008, p.200).

La legislación española (art. 417 del Código Penal) ha previsto el aborto terapéutico tomando en consideración el aspecto psíquico de la madre y no solamente el fisiológico, que es la interpretación que consideré el Director del Hospital debió tomar si consideraba que la vida de la madre no estaba en peligro.

Ahora, la Dra. Pilar Mazzetti en su calidad de Ministra de Salud del régimen gubernamental precedente impulsó la dación y homogenización de protocolos médicos en casos de abortos terapéuticos que permitan a los médicos actuar sin temor a una inhabilitación o estar acudiendo al Poder Judicial en calidad de procesados. Sin embargo esta tarea, salvo casos aislados, no se ha continuado lo que permite que otros casos como el de Karen se vuelvan a repetir.

Ahora en el caso del aborto eugenésico en donde es punible aun cuando el ser por nacer tenga graves taras físicas o psíquicas siempre que exista diagnóstico médico considero que es necesaria su despenalización que desincentivaría abortos clandestinos cuando los padres, o la madre sola, sepan de la gravedad del diagnóstico médico. 

Ya en materia de responsabilidad civil, y advirtiendo la diferencia de sistemas con el peruano, es ilustrativo el caso citado por el maestro Fernando de Trazegnies (Libro Homenaje a Jorge Avendaño, PUCP, p. 876) en donde señala:” (…) de acuerdo con la jurisprudencia francesa (sentencia 28/11/01) el médico tiene la obligación de advertir a la mujer gestante que tiene la posibilidad de tener un hijo con Síndrome de Down, a fin de que la madre pueda, si lo desea, realizar una amniocentesis y, si es positiva, interrumpir el embarazo. (….) el médico no había cumplido con hacer la advertencia y la mujer tuvo un hijo con trisomía 21. En estas condiciones, los padres, en representación del niño afectado, demandaron al médico por el daño que representaba a dicho niño el hecho de haberse permitido su nacimiento sin la posibilidad de un aborto voluntario (…)” La Corte de Casación Francesa afirmó la indemnización por el daño al niño incapacitado. 

Este debate que comienza es un tema harto complejo porqué no sólo es el derecho el que opina sino también la religión, los sentimientos y modos de pensar solidificados desde nuestra infancia, pero creo que en un Estado Laico (aporte revolucionario) se debe optar por el debate en donde la democracia y sus valores se impongan.